Договір з СТКЕ. Висновок спеціалістів міськради щодо відповідності запропонованого порядку укладання договору діючому законодавству.

В статтті «Громадяни, будьте пильні. Договір з СТКЕ. Запитання, запитання, запитання ...»
http://sever.lg.ua/2013-04-14-gromadyani-budte-piln-dogov-r-z-stke-zapitannya-zapitannya-zapitannya
автор обгрунтував як таку, що суперечить чинному законодавству пропозицію (публічну оферту) про надання послуг з централізованого опалення комунальним підприємством «Сєвєродонецьк - теплокомуненерго» (далі - Виконавець), надруковану в міській газеті «Сєвєродонецькі вісті» від 29 березня 2013 року

Автор направив листа до міської ради з проханням відповісти: 
1. Чи проводилась юридична експертиза пропонованого порядку укладання договору на відповідність законодавству?
2. Якщо не проводилась - надати висновок щодо відповідності запропонованого порядку укладання договору діючому законодавству.

З міськради отримана відповідь від 22.04.2013 р., № 1352. Копію відповіді можна прочитати в прикріпленому файлі. Автор просить вибачення за надання неякісної копії. У такому вигляді копію надіслали з міськради. Сподіваюся, що можна «домислити» нечіткий текст.

З отриманої відповіді автор зробив висновок:
- На перше моє запитання відповіді ніякої немає, тобто, відповідь - негативна. Юридична експертиза даної пропозиції не проводилася.
- На друге питання, якщо я правильно зрозумів, фахівці міської ради зробили висновок що запропонований Виконавцем порядок укладання договору відповідає діючому законодавству. Підтвердженням цьому служить текст відповіді.
Прошу пробачення за велику кількість посилань на сухі статті законів та за можливі повтори.
Я намагався проаналізувати кожен абзац відповіді. А там теж були повтори.

Проаналізую відповідь з одержаного листа по абзацах:

1. Дійсно, наведене в першому абзаці формулювання повністю відповідає законодавству.

З цього ж Закону я наведу одну статтю:
Закон України «Про захист прав споживачів»
Стаття 18. Визнання недійсними умов договорів, що обмежують права споживача 
Несправедливими є, зокрема, умови договору про: 
встановлення жорстких обов'язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця; 

Ця стаття Закону один до одного може бути застосовна до нашої ситуації: «встановлення жорстких обов'язків споживача, тоді як НАДАННЯ ПОСЛУГИ ОБУМОВЛЕНЕ ЛИШЕ ВЛАСНИМ РОЗСУДОМ ВИКОНАВЦЯ».
============================

2. Дійсно, в ст. 178 Господарського кодексу України (далі - ГКУ) сказано: Стаття 178. ПУБЛІЧНІ зобов'язання суб'єктів господарювання
 «Суб'єкт господарювання, який відповідно до закону та своїх установчих документів зобов'язаний здійснювати виконання робіт, надання послуг або продаж товарів КОЖНОМУ, ХТО ДО НЬОГО ЗВЕРТАЄТЬСЯ на законних підставах, не має права відмовити».
Тобто, в даній статті ГКУ, на яку дають посилання в листі з міськради, формулювання «кожному, ХТО ДО НЬОГО звертається» має на увазі, що споживач МОЖЕ І НЕ ЗВЕРНУТИСЯ з пропозицією укласти договір.
Тобто, застосування цієї статті суперечить абзацу 5 відповіді, і вимогам Закону України Про житлово-комунальні послуги.
У відповіді сказано, що «Виконавець ЗОБОВ'ЯЗАНИЙ укласти договір». І про це ж однозначно сказано в Законі України «Про житлово-комунальні послуги»
Стаття 21.2. Виконавець зобов'язаний:
підготувати та укласти із споживачем договір на надання житлово-комунальних послуг з визначенням відповідальності за дотримання умов його виконання згідно з типовим договором;
Стаття 20.3. Споживач зобов’язаний:
укласти договір на надання житлово-комунальних послуг, підготовлений виконавцем на основі типового договору;

Тобто, згідно Закону України «Про житлово-комунальні послуги», споживач зобов’язаний укласти договір на надання житлово-комунальних послуг, підготовлений виконавцем на основі типового договору. В випадку, якщо між виконавцем та споживачем не буде дсягнуто згоди, то питання вирішується в суді.
А як споживач його підпише, якщо виконавець не запропонує йому текст для підписання? Публікація пропозиції в газеті не є фактом пропозиції укласти договір, тому що споживач не зобов'язаний читати газети.
Згідно із законодавством, виконавець зобов'язаний запропонувати текст договору споживачу ОСОБИСТО (або поштою, рекомендованим листом) з підписом керівника та печаткою. підприємства.

Стаття 178. Публічні зобов'язання суб'єктів господарювання 
Суб'єкт господарювання, який відповідно до закону та своїх установчих документів зобов'язаний здійснювати виконання робіт, надання послуг або продаж товарів КОЖНОМУ, ХТО ДО НЬОГО ЗВЕРТАЄТЬСЯ на законних підставах, не має права відмовити у виконанні робіт, наданні послуг, продажу товару за наявності у нього такої можливості або надавати перевагу одному споживачеві перед іншими, крім випадків, передбачених законодавством. 
============================

3. А у наступній статті наступного розділу ГКУ, на який дається посилання в відповіді з міської ради, конкретизується область застосування ГКУ:
«ГОСПОДАРСЬКІ ДОГОВОРИ. Стаття 179. Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов'язання.
1. Майново-господарські зобов'язання, які виникають між СУБ'ЄКТАМИ ГОСПОДАРЮВАННЯ АБО МІЖ СУБ'ЄКТАМИ ГОСПОДАРЮВАННЯ І НЕГОСПОДАРЮЮЧИМИ СУБ'ЄКТАМИ - ЮРИДИЧНИМИ ОСОБАМИ на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.
2. Кабінет Міністрів України, уповноважені Президентом України міністерства, інші центральні органи виконавчої влади можуть рекомендувати СУБ'ЄКТАМ ГОСПОДАРЮВАННЯ орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. 
3. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій СУБ'ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування». 

Таким чином, мова йде про «ЗОБОВ'ЯЗАННЯ, ЯКІ ВИНИКАЮТЬ МІЖ СУБ'ЄКТАМИ ГОСПОДАРЮВАННЯ АБО МІЖ СУБ'ЄКТАМИ ГОСПОДАРЮВАННЯ І НЕГОСПОДАРЮЮЧИМИ СУБ'ЄКТАМИ - ЮРИДИЧНИМИ ОСОБАМИ».

Тобто, вимоги ЦКУ в даному випадку не можуть застосовуватись для відносин суб'єкта господарювання та СПОЖИВАЧА, як приватної особи, а НЕ СУБ'ЄКТА ГОСПОДАРЮВАННЯ.
============================
4. Все вірно: 
...Закон України Про житлово-комунальні послуги:
ст. 19. Відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються ВИКЛЮЧНО НА ДОГОВІРНИХ ЗАСАДАХ.

А як реалізувати цю вимогу Закону при запропонованій схемі укладання договорів, коли споживач, відповідно до ст. 634 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ), може приєднатися до договору приєднання: «Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише ШЛЯХОМ ПРИЄДНАННЯ другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору».

Але МОЖЕ І НЕ ПРИЄДНАТИСЬ, тому що в даному випадку Закон не зобов'язує його це робити.

А як змусити споживача укласти договір?
============================

5. Так, згідно Закону України Про житлово-комунальні послуги
Стаття 21.2. Виконавець зобов'язаний:
3) підготувати та укласти із споживачем договір на надання житлово-комунальних послуг з визначенням відповідальності за дотримання умов його виконання згідно з типовим договором;
Стаття 20.3. Споживач зобов’язаний:
1) укласти договір на надання житлово-комунальних послуг, підготовлений виконавцем на основі типового договору.

Але це вимога Закону вступає в протиріччя з умовами укладання договору, пропонованими виконавцем, згідно з якими споживач може (АЛЕ НЕ ЗОБОВ'ЯЗАНИЙ) приєднатися до договору.
============================
6. Як написано у листі з міськради, з посиланням на ст. 633 ЦКУ: «Публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг КОЖНОМУ, ХТО ДО НЕЇ ЗВЕРНЕТЬСЯ (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо)»
Зверніть увагу: «КОЖНОМУ, ХТО ДО НЕЇ ЗВЕРНЕТЬСЯ».
Тобто, законодавством розглядається також варіант, коли СПОЖИВАЧ МОЖЕ І НЕ ЗВЕРНУТИСЯ з пропозицією приєднатися до публічного договору.

І як же бути тоді? Надавати послуги без договору?
============================
7, 8. Стаття 634 ЦКУ:
«Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. ДРУГА СТОРОНА НЕ МОЖЕ ЗАПРОПОНУВАТИ СВОЇ УМОВИ ДОГОВОРУ».

Тобто, навіть, якщо виконавець виявить бажання приєднатися до запропонованого договору, то, відповідно до вимог зазначеної статті споживач «НЕ може запропонувати свої УМОВИ ДОГОВОРУ».

А як вчинити в наступних випадках:

1). В запропонованому тексті договору написано: «22. Точками розподілу, в яких здійснюється передача послуг від виконавця споживачеві, є: 
у багатоквартирному будинку послуги з:
централізованого опалення та постачання гарячої води - ВНУТРІШНЯ СТОРОНА БУДІВЕЛЬНОЇ КОНСТРУКЦІЇ ФУНДАМЕНТУ житлового будинку ...». 

Тобто, згідно пропонованого тексту договору, виконавець зобов'язується подавати теплоносій та гарячу воду тільки до внутрішньої сторони фундаменту.
А далі, якщо навіть теплоносій і гаряча вода не потраплять у квартиру споживача, це абсолютно не хвилює виконавця. Це - турботи споживача. А оплачувати ці ненадані послуги споживач зобов'язаний.

І навіщо споживачеві така послуга?

В типовому договорі сказано по-іншому: Постанова Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 р. N 630 «Про затвердження Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення».
«п.22. Точками розподілу, в яких здійснюється передача послуг від виконавця споживачеві, є: 
у багатоквартирному будинку послуги з: централізованого опалення - ВІДГАЛУЖЕННЯ ВІД СТОЯКІВ У МЕЖАХ КВАРТИРИ; постачання холодної та гарячої води - після першої водозапірної арматури на відгалуженні від стояка у квартирі споживача»

В цій же постанові № 630 сказано:
«У цих Правилах терміни вживаються у такому значенні:
ТОЧКА РОЗБОРУ - МІСЦЕ РОЗТАШУВАННЯ ВОДОРОЗБІРНИХ КРАНІВ АБО ЗМІШУВАЧІВ ХОЛОДНОЇ ТА ГАРЯЧОЇ ВОДИ У КВАРТИРІ».

Тобто, вказане в запропонованому договорі визначення «точки розбору» явно суперечить чинному законодавству.
Споживач же, виходячи з логіки виконавця, не має права вносити свої пропозиції в умови договору. Навіть, якщо умови договору суперечать чинному законодавству.

Споживач повинен підписувати договір, який суперечить чинному законодавству?

Ну, підпише, а що далі? - Договір буде визнаний нікчемним з усіма витікаючими наслідками.
Так навіщо втрачати час на укладення завідомо недійсного договору?

2). У тексті договору є пункт:
34. Сторони домовились, що строк позовної давності за цим договором встановлюється на протязі 10 (десяти) років з моменту його укладення (підписання).

Згідно ЦКУ:
Стаття 257. Загальна позовна давність 
1. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. 
Стаття 259. Зміна тривалості позовної давності
1. Позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена ЗА ДОМОВЛЕНІСТЮ СТОРІН.

Цікава фраза: «сторони домовились ...»
Домовилися - тобто, мається на увазі наявність обопільної згоди.
У даному ж випадку виконавець заявляє, що споживач не має права вносити зміни в текст договору. А якщо споживач «Не домовився»? І немає обопільної згоди?
Тобто. ущемляються права і законні інтереси споживача, надані ЦКУ та другими нормативно-правовими актами.
============================

9. У відповіді з міськради пишуть, що договори приєднання дуже поширені.
Не заперечую.
У даному договорі, запропонованому виконавцем, йдеться про централізоване теплопостачання та централізоване гаряче водопостачання (підігрів води).
Якщо при підігріві води можливе застосовувати запропоновану процедуру гарячого теплопостачання, то при централізованому теплопостачанні мешканці міста почнуть масово відмовляться приєднуватися до договору приєднання.
При цьому, відмовившись приєднуватися до «публічного договору», вони будуть використовувати альтернативні джерела та схеми обігріву квартири і підігріву води, що їм буде коштувати значно дешевше, ніж послуги СТКЕ.
При такій схемі немає законних важелів впливати і «змусити» жителів приєднатися до «публічного договору», т. к. до публічного договору мешканці «можуть» (але не «зобов'язані») приєднатися і ніякий суд (мається на увазі СУД), не зможе винести рішення і зобов'язати приєднатися до публічного договору.
При нині існуючій системі, яка є узаконеною нормативно-правовими актами, законодавство передбачає процедуру, при якій рішенням суду споживача можуть зобов'язати укласти договір.

В результаті відмови великої частини мешканців від укладення договору, значно збільшаться тарифи на централізоване опалення для інших мешканців (що уклали договір). Відбудеться це через те, що постійна складова (обслуговування магістральних трубопроводів, утримання обслуговуючого персоналу, та інше) при виробництві теплової енергії буде розподілятися на меншу кількість споживачів.
За такої схеми укладання договорів як би узаконюїться відключення квартир від централізованого теплопостачання. І, як наслідок, - розвал всієї налагодженої системи централізованого теплопостачання.

Запропонувавши таку схему укладання договорів, виконавець «рубає гілку, на якій сидить».

Формулювання «ПРИЙНЯТТЯ ЦІЄЇ ПРОПОЗИЦІЇ ДОПУСКАЄТЬСЯ ШЛЯХОМ ЗДІЙСНЕННЯ БУДЬ-ЯКИХ ДІЙ, СПРЯМОВАНИХ НА ОТРИМАННЯ УСЛУГ» є надуманою, і не передбачена жодним нормативно-правовим актом.

На жаль, і в ЦКУ я не знайшов такого формулювання.

Мабуть, по задумці виконавця, сам факт того, що людина зайшла в опалювану квартиру, є прийняттям даної пропозиції і підтвердженням факту укладення договору?

А яким чином чиновники СТКЕ збираються вирішувати відмову споживача оплачувати послуги з централізованого теплопостачання в суді? Для цього обов’язково необхідно мати договір.
============================
10. І, нарешті, - останній абзац: «Наголошуємо (в множині) на тому, що запропонований порядок є таким, що відповідає чинному законодавству України»

Автор висловив свою думку, і зробив спробу обгрунтувати її.
Залишається тільки чекати практичних результатів по реалізації цієї публічної оферти.
============================

P. S. Після того, як стаття була повністю готова, рішенням сесії міськради С. М. Дядик отримав статус «виконуючий обов'язки міського голови» і «заступника міського голови» з приставкою «екс» («колишній»).
Виникло питання: «Як вчинити зі статтею? Чи не втратила вона актуальності? ».

Проаналувавши, я прийшов до висновку, що треба «передавати в друк» з таких міркувань:
1. Лист надруковано на офіційному бланку міської ради. Тобто, це не приватна думка громадянина С. М. Дядика, а офіційна думка міськради.
2. В останньому, десятому, абзаці сказано, що висновки зроблені від осіб у множині, тобто лист є результатом колективної думки.
3. У складанні відповіді, як мінімум, брала участь ще один спеціаліст: начальник УЖКГ міської ради Потапкин К. В., про що свідчить його прізвище, наруковане на листі. Можливо, також брали участь працівники юридичного відділу міськради та спеціалісти СТКЕ.

Виктор Павлов,
тел. для справок и консультаций: 050-422-42-14